Accord de confidentialité : utilité et erreurs à éviter

L’accord de confidentialité pour sécuriser la négociation ou la relation contractuelle

L’accord de confidentialité, abrégé dans la pratique des affaires sous l’acronyme anglais NDA (pour Non Disclosure Agreement), vise à protéger les parties contre la divulgation d’informations sensibles. Données financières, innovations technologiques ou encore secrets commerciaux, la communication de certaines informations à des tiers ou leur utilisation par le cocontractant à son propre profit peut porter préjudice à l’entreprise contractante sur le plan de la concurrence. 

NDA ou clause de confidentialité ?

L’accord de confidentialité est utile dans 2 situations. Selon le cas, il peut prendre la forme d’un contrat à part entière ou d’une clause de confidentialité.

• Lorsque des professionnels engagent des pourparlers en vue de signer un accord de partenariat ou un contrat commercial : pour protéger la confidentialité des données échangées, notamment dans l’hypothèse où les négociations n’aboutiraient pas à la conclusion du contrat, les parties rédigent et signent un accord de non divulgation. A noter : certains pourparlers se déroulent dans le cadre d’un document écrit fixant les modalités contractuelles de la négociation ; dans cette hypothèse, les parties peuvent choisir d’annexer le NDA ou d’insérer une clause de confidentialité.
• Lorsque les professionnels concluent un partenariat ou tout autre type de contrat – accord commercial ou contrat de travail notamment  : les cocontractants, pour s’obliger à ne pas divulguer les informations confidentielles, insèrent une clause de confidentialité ou annexent au contrat un NDA.

A noter  : l’obligation de ne pas divulguer peut être à la charge d’une partie – obligation unilatérale – ou des 2 parties – contrat synallagmatique.

Confidentialité, droits de la propriété intellectuelle et non-concurrence : quelles différences ?

Au même titre que le droit d’auteur ou le brevet, l’accord de confidentialité oblige la partie concernée à ne pas exploiter – reproduire, copier, utiliser – les informations censées rester secrètes. Mais le NDA impose une obligation plus lourde, puisqu’il adjoint l’interdiction de transmettre par oral lesdites informations sensibles. Ce régime vise à protéger le cocontractant contre tout acte de concurrence déloyale.

A noter  : si la protection par le droit d’auteur est accordée de facto, la clause emportant obligation de non-divulgation doit être mentionnée expressément par écrit et signée par les parties. Voir aussi : les 4 critères de validité de la clause de non-concurrence. 

La plupart des contrats de travail mentionnent une clause de non-concurrence. Elle vise, au même titre que le NDA, à protéger la partie qui divulgue un savoir-faire ou des données secrètes contre toute utilisation non autorisée. Mais contrairement à la clause de non-concurrence, la clause de confidentialité s’étend aux tiers, en offrant une protection contre tout acte de concurrence déloyale commis par un tiers auquel aurait été transmises lesdites données sensibles.

Il en résulte que l’accord de confidentialité, conclu dans le cadre de négociations commerciales ou dans l’exécution d’un contrat, offre la meilleure protection contre des actes de concurrence déloyale.

Conclure un accord de confidentialité : clauses essentielles du NDA et écueils à éviter

Le contenu de l’accord de confidentialité n’est pas réglementé par la loi. Néanmoins, la jurisprudence impose de mentionner certaines clauses essentielles :

• La description précise des informations à garder confidentielles : à défaut de mention claire et précise des données à ne pas divulguer, le cocontractant s’expose à des risques. Le caractère contraignant et rédhibitoire d’une clause de confidentialité trop large ou générique, mais aussi et surtout sa contestation par la partie adverse en cas de litige devant un juge. Une décision récente du TGI de Nanterre met en lumière cet argument, le juge ayant refusé l’application du NDA jugé imprécis.

  Erreur à éviter : insérer dans la liste des informations confidentielles des données qui ne peuvent pas l’être par nature – données entrées dans le domaine public, informations déjà connues par le cocontractant avant la signature de l’accord de confidentialité…

• La liste des personnes autorisées  : pour plus de souplesse, le contractant doit nécessairement autoriser son cocontractant à communiquer des données secrètes à certains tiers – collaborateurs, salariés, fournisseurs…
• La mention de l’obligation de ne pas divulguer : pour être efficace et utile, la clause de confidentialité doit être rédigée de manière à mentionner une obligation de ne pas faire – « ne pas divulguer les informations » par exemple.

  Erreur à éviter : l’obligation de faire – « garder secrètes les informations » – ne sera pas sanctionnée de la même manière et le cocontractant obtiendra plus difficilement réparation de son préjudice.

• La durée de la confidentialité : l’accord de confidentialité ne peut être conclu pour une durée indéterminée. Les parties peuvent choisir une durée qui couvre les pourparlers ou la durée du contrat, et une durée suffisante mais raisonnable au-delà de cette période.

Divulgation d’une information confidentielle : la sanction du non-respect d’une obligation contractuelle

En cas de non-respect de son obligation de confidentialité, le cocontractant s’expose à une sanction sur le fondement de la responsabilité contractuelle . L’obligation de ne pas faire constituant une obligation de résultat née d’un contrat, le contractant n’a pas besoin de prouver son préjudice : il obtient réparation par des dommages et intérêts du simple fait du non-respect de son obligation contractuelle de résultat par l’autre partie.

A noter  : à défaut d’accord de confidentialité, la partie qui subit un préjudice du fait de la divulgation d’informations confidentielles peut agir sur le fondement de la concurrence déloyale, au titre de la responsabilité délictuelle. Mais cette action est plus difficile à mettre en œuvre : la partie lésée doit rapporter la preuve de son préjudice et du lien de causalité pour prétendre à une indemnisation financière.